LEI MARIA DA PENHA

Em vigor há 5 anos, a Lei nº 11.340, de 07.08.2006, conhecida como “LEI MARIA DA PENHA”, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

A lei foi criada em homenagem à Maria da Penha Maia Fernandes, uma biofarmacêutica que lutou durante 20 anos para ver seu agressor, o próprio marido, condenado. Ele tentou matá-la duas vezes, sendo que na primeira deu-lhe um tiro que a deixou paraplégica e, na segunda, tentou eletrocutá-la. Apesar de condenado a 8 anos de prisão, Marco Antônio Heredia Viveiros, professor universitário e economista, nunca havia sido preso, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade. Após conseguir anular o primeiro julgamento, foi condenado a 10 anos de prisão, porém conseguiu recorrer em liberdade. Finalmente, em 2002, foi condenado a 19 anos, contudo cumpriu apenas 2 anos de prisão. Seguramente, pode-se afirmar que essa brasileira é um símbolo da luta contra a violência doméstica no Brasil.

A violência contra a mulher é praticada no espaço doméstico e familiar, sem estar, necessariamente, ligada a classe social, basta abrir os jornais para ver a quantidade de mulheres mortas ou espancadas por maridos ou ex-maridos, muitos até bem sucedidos socialmente, e que nem fazem uso de álcool e de outras drogas.

Ademais, independente de ser branca ou negra, rica ou pobre, heterossexual ou homossexual, jovem ou idosa, qualquer mulher pode ser vítima de violência doméstica. O problema não está na mulher que apanha, mas na pessoa que bate e no ambiente gerador da agressão.

Felizmente, esse cenário tem mudado, todavia, foi preciso uma lei para assegurar o combate à violência de gênero. Violência de gênero porque exercida de um sexo sobre o sexo oposto, em geral contra a mulher, pois se relaciona à condição de subordinação na sociedade. Porém, pode incluir as agressões físicas e psíquicas de uma mulher sobre um homem. Normalmente, a idéia não contempla os comportamentos violentos entre pessoas do mesmo sexo.

Cabe esclarecer que o uso da violência – seja física, psicológica, moral ou sexual – por parte do homem, sempre foi uma forma de submissão das mulheres, agravando-se por aquela praticada no âmbito familiar, já que o lar, lugar seguro e acolhedor, passa a ser um ambiente de perigo contínuo.

De tamanha importância, essa lei inovadora possibilita, inclusive, a concessão de alimentos provisórios ou provisionais em favor da mulher, além de aumento da pena do crime de lesão corporal praticado com violência doméstica.

Ademais, a lei proíbe as penas pecuniárias, como pagamento de multas ou cestas básicas e se a violência doméstica for cometida contra mulher com deficiência, a pena será aumentada de 1/3.

Há a possibilidade de aumento da pena de lesão corporal, no caso de ser praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda. prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade.

Sem dúvida, os efeitos da violência são devastadores para a auto-estima, pois além das marcas físicas, costumam causar sérios danos emocionais, por vezes irreversíveis. É preciso que as pessoas se conscientizem da necessidade de denunciar e realmente denunciem, para por um ponto final nessa história.

Brasília/DF, 26 de novembro de 2011.

Maria Auxiliadôra Martins Melo

CASAMENTO POR PROCURAÇÃO

"De acordo com a vontade que ambos

acabais de afirmar perante mim,

de vos receberdes por marido e mulher,

eu, em nome da lei, vos declaro casados."

(CC, art. 1.535)

O casamento é um ato tão solene, talvez o mais solene de todos, que a lei faz várias exigências para sua concretização, tais como: capacidade, idade, publicação de editais para dar divulgação ao desejo dos noivos, documentos, testemunhas, celebração perante um Juiz de Paz ou oficial do cartório, em dia previamente marcado, de portas abertas, pois é uma cerimônia pública, se haverá mudança de nome, qual o regime a ser adotado.

Além disso, é fundamental a manifestação de vontade dos nubentes, de viva voz, a fim de que, cada qual confirme seu propósito de casamento, por livre e espontânea vontade, não comportando termo ou condição.

Contudo, se um ou ambos os cônjuges não puderem estar presentes na celebração do próprio casamento, poderão ser representados por procuradores devidamente munidos de mandato, por instrumento público, com poderes especiais, feito por tabelião de notas, como se depreende do caput do art. 1.542, do Código Civil. Cabe ressaltar, mencionada procuração tem validade máxima de noventa dias (CC, art. 1.542, § 3º).

Ademais, a procuração outorgada por um dos nubentes, além de ser lavrada por instrumento público, deve dispor clara e explicitamente os fins e limites a que se destina o mandato e, ainda, o nome e a qualificação do outro nubente com o qual estará o outorgado autorizado a representá-lo no ato do casamento.

Uma vez que a lei exige seja o mandato lavrado por instrumento público, somente desta maneira o mesmo poderá ser revogado (CC, art. 1.542, § 4º), não havendo necessidade, inclusive, do conhecimento do mandatário, ou seja, de quem foi nomeado para representar o mandante.

Porém, o mandante responderá por perdas e danos, se celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivesse ciência da revogação (CC, art. 1.542, § 1º).

Ressalte-se, um procurador não pode representar ambos os noivos, porque é necessária a manifestação de duas vontades, para não desvirtuar a natureza do consentimento, pois o casamento é um contrato bilateral.

Esse entendimento encontra seu fundamento no art. 1.514 do Código Civil, segundo o qual “o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Assim, nubentes devidamente representados, por mandatários próprios, o casamento é válido e eficaz.

Outrossim, não é necessário que os procuradores sejam de sexos diferentes. Embora inexista qualquer dispositivo legal dispondo sobre o sexo do procurador, não se trata de ser ou não necessário, mas uma questão de conveniência. Seria, no mínimo, constrangedor um homem conferir um mandato para uma mulher casar com sua futura esposa em seu lugar.

Portanto, o procurador pode ser homem ou mulher. É indiferente, independentemente se este é do sexo distinto do nubente, desde que se faça presente na celebração do casamento.

Interessante destacar, a representação por mandato não comporta a situação da pessoa que deseja casar estando à beira da morte, seja em decorrência de doença, seja por acidente. Segundo o § 2º do art. 1.542 do CC “o nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo”.

Casamento nuncupativo, também chamado in extremis ou in articulo mortis (CC, art. 1.540), é aquele celebrado no iminente risco de morte de um dos nubentes, com dispensa das formalidades legais exigidas para o casamento normal. É celebrado em razão de uma circunstância emergencial, como um remédio a ser dado nos casos de extrema urgência e, por esta razão, é criticado por muitos.

Enfim, seja como for, por ser tão urgente não dá tempo de observar as formalidades legais, por isso tem que ser oralmente, de viva voz, de modo não-escrito, e isso é bem diferente das situações anteriormente analisadas.

Brasília-DF, 18.09.2011

Maria Auxiliadôra Martins Melo

Qual a cor da sua pele?



“Casal é condenado a pagar R$ 8 mil a freteiro por causa de ofensas racistas” (Correio Braziliense, 10 de agosto de 2011), diz a manchete de um jornal local. No mesmo instante em que fiquei feliz por ter a justiça prevalecido, embora morosa, fiquei triste. Sim, triste.

Indignei-me mais ainda quando assisti a reportagem pela televisão e pude ver a vítima do crime relatando as humilhações sofridas, com lágrimas e a voz embargada. Calei-me e, estarrecida, senti vergonha.

Parei para analisar e deparei-me com as seguintes indagações: Como é possível alguém, em pleno século XXI, ter a audácia e a prepotência de destratar um ser humano, simplesmente por causa da cor da pele? O que leva uma pessoa a se considerar melhor que outras? Qual ou quais critérios servem de parâmetro para que uma pessoa se julgue superior? Quais valores realmente importam?

Naquele caso específico, o ofensor não foi uma pessoa, mas um casal. Esse fato não muda a gravidade da situação.

Porém, questiono: se as agressões partiram de dois indivíduos, por que a condenação não foi igual para os dois? Será que o valor pecuniário da condenação imposto pela Justiça satisfaz a dor, a mágoa, a vergonha sofridas pela vítima? E as despesas pelos gastos dispensados inclusive pela mudança de cidade feita pelo ofendido?

Já faz um bom tempo que a lei assinada pela Princesa Isabel, a Lei Áurea (Lei Imperial nº 3.353,de 13 de maio de 1888), aboliu de vez a escravidão no Brasil.

Ademais, como é sabido, porque não é cabível acreditar que se desconheça, o racismo é considerado crime, crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de prisão nos termos da lei (Constituição Federal, art. 5º, XLII).

Existem outras leis sobre o tema. Leis existem, aos montes. Podem e devem ser aplicadas. Não se trata de discutir o que está na lei. Antes desta, a justiça há que prevalecer.

O racismo é uma questão cultural, que tem efeitos sociais destrutivos incalculáveis. O caso em tela não é isolado e a história nos mostra que situações idênticas já aconteceram em muitos países. Não existem fronteiras temporais ou territoriais. No Brasil, país das desigualdades, não é diferente, sendo a intolerância racial apenas uma delas.

Portanto, para que a sociedade realmente progrida e atinja a verdadeira felicidade, deverá fazer uma radical mudança de mentalidade, sobretudo de atitude, pautada no respeito ao ser humano.

Brasília/DF 10.08.2011

Maria Auxiliadôra Martins Melo

AÇÃO MONITÓRIA: algumas considerações

A ação monitória vem com a missão de facilitar o acesso do credor ao título executivo, mas sem descuidar-se da garantia de defesa do devedor, para manter o equilíbrio de justiça entre ambos e tornar legítima a ação estatal.

Francisco Fernandes de Araújo

Falar sobre a Ação Monitória é um desafio, embora a lei que a instituiu, Lei nº. 9.079, de 14 de julho de 1995, não seja tão nova, desperta interesse cada vez maior no cenário processual civil, seja pela tentativa de melhorar a Justiça e torná-la mais ágil e menos onerosa, seja pela aplicabilidade desse instituto enquanto procedimento simplificado, rápido e eficaz para a prestação jurisdicional de um direito, sendo oportunizada a ampla defesa.

A insatisfação pela demora das decisões judiciais impôs o surgimento de um procedimento mais célere, respondendo aos anseios de maior efetividade na distribuição de justiça. Daí o porquê do processo monitório, visto que mencionado instituto tem como principal escopo facilitar ao credor que possua documento escrito sem eficácia de título executivo, a oportunidade de satisfação de seu crédito de forma rápida, quase que de imediato, na hipótese de não haver embargos por parte do devedor, para que possa, então, de posse de título de crédito judicial, receber o que lhe é de direito, sem as complicações e as demoras do procedimento comum.

Inserida no Código de Processo Civil no Livro IV, Título I, Capítulo XV, a Ação Monitória está prevista em apenas três artigos (1.102a a 1.102c), mas o tema é extenso e merece destaque, sendo praticamente impossível esgotá-lo em um simples texto. Aliás, sem a pretensão de fazê-lo, a proposta aqui limita-se a buscar na doutrina e jurisprudência entendimentos a respeito da natureza jurídica do instituto, como procedimento intermediário entre o processo de cognição e o de execução.

Para se obter ao menos uma pálida noção da natureza jurídica da Ação Monitória, vale ressaltar a finalidade dos processos de conhecimento, de execução e cautelar, a seguir.

O processo de conhecimento (CPC, Livro I) tem a função de declarar, desconstituir ou condenar, mediante a dedução em juízo de uma pretensão resistida, como instrumento de uma ação de mesma natureza. O processo de execução (CPC, Livro II) tem por função satisfazer o credor, possuidor de um crédito consubstanciado por um título executivo (judicial ou extrajudicial). O processo cautelar (CPC, Livro III), em situação intermediária, provisória, tem por objetivo “assegurar a eficácia de um presente ou futuro processo de execução ou de conhecimento”.

Quanto ao processo monitório, como poderá ser classificada a sua natureza jurídica: conhecimento, execução ou cautelar? Ou é um quarto gênero?

Origem e evolução histórica

O Direito, ciência dinâmica que sistematiza os fatos, sempre acompanhou a evolução dos fenômenos sociais e suas transformações, e, em particular, no Direito Processual Civil tornou-se imprescindível à efetividade da tutela jurisdicional, visando acelerar a marcha procedimental e a neutralizar o lapso de tempo intercorrente entre o início do processo e a sentença, posto que o fator tempo seja elemento essencial para essa efetivação.

O procedimento monitório já era conhecido em outros países, como na Alemanha, Áustria, França, Uruguai, Espanha e primordialmente na Itália. Neste último, tem suas raízes no direito medieval, quando, visando a evitar a demora dos procedimentos ordinários, instituíram-se várias modalidades de procedimentos sumários, procedimentos esses em que reduzia o conhecimento do juiz. Isso ocorreu ante a recepção do direito germânico pelo romano.

Na Alemanha prevalecem duas espécies de processos sumários especiais, um denominado processo monitório puro e o outro documental. Quanto ao primeiro, o credor busca um título executivo em razão de um crédito que presumivelmente não será discutido, afirmando, unilateralmente e sem prova, o débito de uma soma em dinheiro ou a entrega de uma quantidade determinada de outras coisas fungíveis ou de valores. O segundo tem por fim propiciar ao autor, de modo mais rápido, título executivo, de modo que realiza-se prévio exame sumário dos títulos trazidos pelas partes, reservando-se estudo mais detido da questão para um procedimento posterior.

O processo monitório austríaco, híbrido entre o documental alemão e o monitório puro, visa criar com celeridade um título executivo mediante a inversão da iniciativa do contraditório, aproximando-se do documental, aplicando-se tão-somente a créditos fundados em prova escrita.

Na França, sob a influência do direito alemão e do direito italiano, introduziu-se o procedimento monitório, a princípio bastante limitada a sua aplicação somente a pequenos créditos e comerciais; após, estendeu-se aos créditos civis e suprimiu-se o limite de valor.

No Uruguai incorporou-se a estrutura monitória ao processo executivo, pois não se usa a técnica do procedimento monitório para formar o título executivo, mas sim para determinar se o executado tem exceções a opor, ou não.

Na Espanha não existe a figura do processo monitório, mas uma lei que autoriza aos advogados e procuradores a exigência de despesas da procura, dos honorários, ou seja, as chamadas juras de cuentas, declarações solenes de crédito, mas que, em rigor, não se trataria de ação monitória.

Na Itália a disciplina injuncional é híbrida. A estrutura procedimental desenvolve-se em duas fases: a primeira com o provimento exarado pelo juiz, inaudita altera parte, desenvolve-se a segunda, eventualmente com a oposição da impugnação. A prova escrita que deve instruir o pedido há de trazer consigo uma ampla e forte probabilidade da existência do crédito, possibilitando, ademais, uma rápida reconstrução de sua existência, ou, ao menos, de bastante probabilidade, tendo inspirado, sem sombra de dúvida, o direito pátrio.

O Brasil já tinha conhecimento do denominado procedimento decendiário, também conhecido como procedimento de Assinação de Dez Dias, de origem portuguesa, introduzido no Brasil por força das Ordenações Filipinas, o qual tinha por finalidade a exigência das obrigações de dar, dinheiro ou bens, baseado no título e não na obrigação, que consistia na citação do réu para, em dez dias, pagar, comprovar que pagou ou embargar, na audiência brevemente marcada. Mencionada ação não foi recepcionada pelo Código de Processo Civil de 1939 e nem pelo de 1973, reservando-se à parte tão-somente os demais procedimentos previstos no Diploma Processual.

Quanto aos nomes da ação e do processo, o legislador preferiu a denominação monitória em vez de injunção, como na Itália. Monitório vem do latim monere, que quer dizer advertir, lembrar, exortar, que significa aquilo que avisa. Assim, o procedimento monitório brasileiro, embora tenha semelhanças com o processo monitório italiano, difere em pontos essenciais, conforme vocação de cada país.

Em linhas gerais, a Ação Monitória veio preencher um vazio que existia no Direito Processual brasileiro, eis que visa assegurar ao credor que possua documento escrito sem eficácia de título executivo, a oportunidade de satisfação de seu crédito de forma rápida, quase que de imediato, na hipótese de não haver embargos por parte do devedor, para que possa, então, de posse de título de crédito judicial, receber o que lhe é de direito, sem as complicações e as demoras do procedimento comum.

Breves conclusões

1) a Ação Monitória é um procedimento intermediário entre o processo de conhecimento e o processo de execução, que antecipa os efeitos da execução, por ser um meio rápido e eficaz de o credor obter um título executivo, com base em prova escrita, sem descuidar da garantia de defesa ao devedor e desde que não haja embargos;

2) o mandado inicial de pagamento tem natureza citatória implícita, funciona como pedido de citação, possibilitando ao réu a ida a juízo para proceder à defesa;

3) os embargos monitórios têm caráter contestatório, atuam como defesa do réu, com o intuito de demonstrar a improcedência do pedido, inclusive são processados nos próprios autos;

4) não cabimento da reconvenção (pedido que, simultaneamente com a contestação, mas em peça separada, o réu formula em desfavor do autor), pois os embargos monitórios já funcionam como defesa em forma de ação, de natureza desconstitutiva;

5) é imprescindível o pagamento das custas iniciais da Ação monitória, mas os embargos monitórios independem de preparo;

6) se o réu não contestar a ação, ou seja, se o devedor não embargar, não se operam os efeitos da revelia, pois com o julgamento antecipado da lide, constitui-se de pleno direito o título executivo judicial, com a conversão do mandado inicial de pagamento em mandado de execução;

7) o princípio do contraditório instaura-se no momento em que o réu interpõe os embargos e sua falta constitui violação ao direito da parte;

8) o contraditório é uma faculdade atribuída ao réu, visto que ao ser citado para pagar ou entregar a coisa, poderá ou não opor embargos à monitória;

9) a apelação interposta da sentença que julga os embargos monitórios poderá ser recebida no duplo efeito, pois além de devolver a matéria ao tribunal para reexame da decisão recorrida, não é possível a execução provisória da sentença;

10) o benefício de isenção do pagamento de custas e honorários concedido ao réu, caso ele, após ser citado, cumpra o mandado inicial de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 (quinze) dias, mesmo sendo integral, é injusto em relação ao autor da monitória;

11) a prova documental a ser exibida pelo autor na ação Monitória poderá ser qualquer prova desde que escrita pré-constituída, sem eficácia de título executivo, em seu favor, não valendo prova sonora ou visual;

12) em relação aos títulos que mais ensejam a monitória, destaca-se o cheque, tanto o prescrito quanto aquele em que falta algum requisito.

Explicando o Fluxograma Processual

A fim de melhor entender o instituto, segue um Fluxograma Processual da Ação Monitória, segundo o qual ao receber a petição inicial, o juiz examina se a mesma obedece os artigos 282 e 283 do CPC. A não observância pelo autor faz com que o juiz o mande emendar ou completar (prazo: 15 dias). O autor poderá se negar, silenciar ou simplesmente concordar.

Na primeira hipótese o autor poderá interpor Agravo de Instrumento (prazo: 5 dias).

Na segunda, ao silenciar, ou seja, na inércia, o processo será extinto, podendo o autor apelar (prazo: 15 dias). Nesse caso, havendo justo motivo, poderá o juiz reformar a decisão, em 48 horas.

Por último, se o autor concordar, ou seja, se atender ao determinado pelo juiz, será expedido mandado de citação para o devedor pagar ou entregar a coisa, em 15 dias.

Ao ser citado, se o réu cumprir o mandado tempestivamente será isento do pagamento das custas e dos honorários advocatícios, e os autos serão extintos.

No entanto, se ocorrer a inércia, o mandado inicial será convertido de pleno direito em mandado executivo e o réu será intimado, entenda-se citado, para cumprir a obrigação em 24 horas sob pena de nomear bens à penhora.

Porém, se o réu não concordar, poderá opor embargos monitórios (prazo: 15 dias), os quais são processados nos mesmos autos e independem de preparo.

Se os embargos forem acolhidos, o processo será extinto, mas o credor da Ação Monitória poderá apelar (prazo: 15 dias).

Se o acolhimento for parcial, poderá ser interposta apelação por ambas as partes, naquele mesmo prazo.

Contudo, em sendo os embargos rejeitados, o mandado inicial retomará a sua eficácia, convertendo-se de pleno direito em mandado executivo e o réu será intimado para a fase executiva, daí por diante prosseguir-se-á como na execução de título executivo judicial.

É de se notar, as conclusões aqui elencadas poderiam se estender muito mais, embora o propósito desse trabalho fosse bem mais específico, qual seja, buscar posições e entendimentos a respeito da natureza jurídica da Ação Monitória, além de abordar algumas questões doutrinárias divergentes, não muitas, sobre o instituto, descritas no resumo inicialmente apresentado.

A justificativa encontra-se fundamentada na busca de respostas para as dúvidas acerca desse importante e inteligente procedimento, cuja aplicação fortalece cada vez mais o Direito Processual Civil brasileiro, por ser um meio rápido e eficaz de resolver o litígio entre credor e devedor, desde que não haja embargos monitórios.

Por fim, como objetiva qualquer análise dessa espécie, não se pode pretender o esgotamento de um tema, porém demonstrar fatos que suscitam reflexão, sobretudo pela amplitude da seara jurídica, despertando em cada abordagem a ânsia de busca e elucidações.

Maria Auxiliadôra

Julho/2011

________________________________

Este resumo foi extraído da monografia  “AÇÃO MONITÓRIA: Conhecimento ou Execução?”  de minha autoria, por ocasião de defesa da tese no Curso de Pós Graduação em Direito Processual Civil na UNIDF, em Brasília/DF.

UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO

“Juntado com fé, casado é.” Será? Não! Morar juntos não é casar, com o devido respeito, mesmo com toda a fé do mundo. União estável não é casamento. Morar juntos com contrato de união estável é uma coisa, casar é outra. São diferentes, mas não se opõem.

Assinar contrato de união estável é muito simples e prático e evita confusões futuras (inclusive disputa de bens). Não existe uma forma fixa nem obrigatória, definida em lei, podendo ser escrito pelo casal, sem muitas formalidades. Porém, para ter validade, deverá ter a firma reconhecida em cartório. Em geral, há que constar:

1) regime de bens a ser adotado;

2) administração financeira do casal;

3) sustento dos filhos do casamento anterior (se for o caso).

O casal deve ir ao Cartório portando os documentos (RG e CPF) e solicitar uma escritura declarando a união estável.

O que diz a lei

A união estável foi reconhecida pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, in verbis:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

......................................................................................................

3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Mais tarde, o instituto foi regulamentado pela Lei nº 8971, de 29.12.94, que regula o direito dos companheiros, e pela Lei nº 9278, de 10.05.96, que regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, no seguintes termos:

Art. 1º - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Ainda, pelo art. 1725 e seguintes do Código Civil de 2002, tendo sido estabelecidos novos parâmetros jurídicos, como se vê:

Art. 1.725 - Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Portanto, a união estável deve satisfazer determinados requisitos previstos em lei, a fim de resguardar os direitos e deveres dos conviventes.

Requisitos legais

Para que se configure a união estável devem estar presentes os seguintes requisitos:

1) a união seja formada por uma pessoa do sexo masculino (homem) com uma pessoa do sexo feminino (mulher), ou seja, um casal;

2) a finalidade da união seja constituir família (no sentido legal, com intenção de prole);

3) a união seja duradoura (e não eventual, de curta duração);

4) a união seja pública (a publicidade demonstra a intenção de um relacionamento sério);

5) a união seja contínua (a continuidade indica consistência, maturidade da relação).

Vale ressaltar, antes, para que fosse configurada união estável, a lei exigia que a relação contasse mais de 5 anos. E mais, para que tivesse direito a alimentos, era necessário que os companheiros convivessem há, pelo menos, 5 anos ou que tivessem filhos.

Deveres e direitos dos conviventes

Os conviventes devem obedecer os deveres de lealdade, respeito e assistência moral e material recíproca, bem como, guarda, sustento e educação dos filhos comuns (CC, art. 1724 c/c art. 2º da Lei 9278/96). Além dos deveres elencados, cabem os seguintes direitos, dentre outros não citados neste texto:

1) direito ao sobrenome do companheiro, mas dependerá de uma deliberação judicial, por meio de uma ação de retificação de registro público, se comprovada a relação convivencial;

2) estabelecimento de vínculo por afinidade, previsto no artigo 1.595 do Código Civil;

3) enquadramento como herdeiro necessário, nos termos do art. 1790 do Código Civil.

Dever de fidelidade

O dever de fidelidade dos conviventes subsiste na lealdade e no respeito, pois a união estável procura em tudo imitar o casamento, inclusive o de viverem como se casados fossem, sob o mesmo teto, embora haja divergência de entendimentos entre alguns juristas.

Extinção da união estável

Em regra geral, a união estável extingue-se:

1) pela morte de um dos conviventes;

2) pela rescisão, cuja dissolução deve ser decretada judicialmente. A ação a ser proposta é a de Dissolução de União Estável, perante uma das Varas de Família;

3) pelo casamento;

4) pela vontade das partes;

5) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.).

Diferenças entre constituir união estável e contrair casamento

Cabe uma indagação: se os institutos fossem iguais a Constituição Federal disporia que “para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”? (CF, art. 226, § 3º).

Ora, a união estável é uma relação informal, baseada no afeto, ao passo que o casamento, embora também seja baseado no afeto, é um negócio jurídico solene, exigindo formalidades e determinados requisitos, sem os quais pode ser declarado nulo ou anulável.

Aliás, a doutrina e a jurisprudência fazem distinção entre a união estável e o casamento quanto aos impedimentos matrimoniais absolutos, decorrentes do parentesco (incesto) ou de anterior casamento (bigamia), com as exceções decorrentes de separação de fato ou judicial de um ou de ambos os conviventes.

Portanto, do ponto de vista da própria natureza e requisitos, são diferentes, inclusive quanto à produção dos efeitos jurídicos “post mortem”.

Ademais, em relação ao estado civil, que com o casamento muda de solteiro para casado; ainda que o casal esteja separado de fato, cada pessoa continuará sendo casada.

A mulher casada será sempre casada em caso de separação de fato e está abrigada pela lei, mesmo que venha a viver com outro homem. A convivente, se deixar o lar, perde de imediato a estabilidade.

Quanto aos filhos havidos de mulher casada, sempre terão como pai o marido da mãe, ou seja, a mulher casada goza de presunção de paternidade do marido em favor de seus filhos; já os da mulher “unida” poderão ou não, dependendo da ação de investigação de paternidade, bem como contestações.

A pensão de mulher estável por morte será sempre contestada pelos órgãos previdenciários e dependerá de justificação, mesmo com documento de convivência feito em cartório, que poderá ser a qualquer tempo contestado; a da mulher casada basta a certidão de casamento.

Enquanto o casamento possui um regime de bens, à união estável aplicam-se necessariamente as regras do regime da comunhão parcial de bens.

Além dos direitos e deveres antes citados, vale destacar que não se inclui no rol de observação para a configuração da união estável o dever de coabitação exigido pelo casamento, mas este aspecto é discutível.

É verdade que a pessoa continua solteira mesmo depois de ter assinado o contrato de união estável?

Sim. De fato, os direitos e deveres tanto da união estável quanto do casamento são equiparados e estão resguardados pela lei, todavia a própria lei faz distinção nominal entre as pessoas que vivem em união estável (em “estado de casadas”) e os cônjuges. As primeiras são denominadas “conviventes” e permanecem solteiras, já que não há mudança do estado civil. Os segundos são declarados “casados” e “marido” e “mulher”, de acordo com o art. 1.514 c/c art. 1.535, ambos do CC.

Competência da Vara de Família

Em termos processuais, a união estável equipara-se ao casamento, tanto é verdade que toda a matéria relativa à união estável é de competência do Juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça (Lei 9.278/96, art. 9º).

Entretanto, se não há casamento, não há família legítima (no sentido legal), por isso, também, a lei facilita a conversão da união estável em casamento, conforme previsto no § 3º do art. 226 da Constituição Federal, bem como na Lei nº. 9.278/96, in verbis:

Art. 8º - Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.

Assim, juntado com fé, casado não é, mas poderá ser se assim quiserem. E por que não?

Em 16/06/2011

Maria Auxiliadôra

É possível divorciar sem prévia partilha?

Sim, é possível, com fundamento no art. 1581 do Código Civil (este artigo revogou o art. 31 da Lei do Divórcio):

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Deve-se evitar, pois perpetua o litígio, o que é fonte de sérias desavenças e tumultos processuais.

Portanto, o divorciado pode casar antes de proceder a partilha, mas não deve (é bem diferente de ser proibido), a fim de evitar confusão patrimonial com a nova sociedade conjugal, conforme se vê:

                                   Art. 1.523. Não devem casar:

                                   .................

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

Não há impedimento ao casamento de pessoa divorciada e nem existe vedação à decretação do divórcio sem partilha de bens, porém se o divorciado casar, o regime de casamento será obrigatoriamente o de separação total, conforme se constata:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.

Ou seja, há uma limitação na liberdade de convenção dos cônjuges, porque a falta de partilha no divórcio é causa suspensiva, determinando que se aguarde prazo ou condição que, naquele dado momento, desautorize o enlace. Assim, os nubentes não podem escolher livremente o regime de bens, o que é uma sanção negativa ao descumprimento do dever jurídico, imposta, pois, pela lei. É um ônus, um encargo que a pessoa deve suportar se decidir por determinado ato.

Na verdade, o que se quer é evitar uma eventual turbação patrimonial, por isso o novo casamento será celebrado obrigatoriamente pelo regime da separação, sem comunhão de aquestos (bens aquestos são aqueles adquiridos pelo esforço comum do casal e não de um só dos cônjuges na vigência do matrimônio, ou seja, são os bens adquiridos na constância do casamento).

CONCLUSÃO:

“Nada obsta o divórcio sem efetivação de partilha, mas um novo casamento de algum dos ex-cônjuges, sem haver feito a partição do patrimônio anterior, embora o segundo matrimônio seja válido e existente, será sancionado com a proibição de se convencionar um regime de bens diverso da separação legal, que será obrigatório.”

Tipos de regimes de bens

                                    - Comunhão universal

                                    - Comunhão parcial

                                    - Participação final nos aquestos

                                    - Separação de bens

Salvo em se tratando da comunhão parcial e da separação obrigatória de bens, que é imposta pela lei em algumas situações, a adoção de qualquer dos regimes depende de pacto antenupcial.

Após o casamento, a mudança do regime de bens somente será possível mediante autorização judicial, por pedido motivado, formulado por ambos os cônjuges e ressalvados direitos de terceiros. Portanto, não é em qualquer situação que o Juiz irá autorizar a mudança.

Participação final nos aquestos

É um novo regime de bens. Aqui vale a partilha de bens, mas a divisão não é feita meio a meio. O cônjuge que participou com mais recursos para adquirir tal bem terá direito a receber esta porcentagem no processo de divisão. Por exemplo: o casal compra uma casa e 70% foi dado por um dos cônjuges. Na partilha, ele receberá o equivalente a 70%. Estão, portanto, excluídos da partilha os bens recebidos por apenas um dos cônjuges em razão de herança ou doação.

Para adotá-lo, os cônjuges devem fazer um pacto antenupcial por escritura pública. Para que o pacto valha contra terceiros, os noivos devem registrá-lo no Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial.

Enquanto perdurar a relação matrimonial, são aplicáveis as regras da separação total e, ao dar-se a extinção da sociedade conjugal incidirão as normas da comunhão parcial a possibilitar a apuração de bens comuns (aquestos) e a respectiva partilha.

Maria Auxiliadôra Martins Melo